Ao Presidente, Diretores e Executivos de ACIs,
Aos Membros da Diretoria da FACISC
Aos Consultores Regionais
Recentemente temos recebido diversas manifestações de toda a classe empresarial catarinense acerca da entrada em vigor do Decreto 1.357/2013, publicado no dia 30/01/2013.
Após um estudo técnico acerca das alterações e inovações trazidas pelo citado decreto, temos as seguintes observações a serem feitas:
De acordo com o Decreto 1.357/2013, o ICMS será recolhido por ocasião da entrada no Estado de mercadorias provenientes de outra unidade da Federação, destinadas à industrialização ou comercialização, exceto aquelas submetidas ao regime de substituição tributária regidas em dispositivos próprios, relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, inclusive na hipótese de o contribuinte destinatário ser microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional.
Com a publicação do referido decreto, houve, por parte do Estado, usurpação da competência da União para dispor sobre a tributação favorecida às micro e pequenas empresas, na medida em que a cobrança do ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços] contraria o tratamento estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, conforme estabelece oartigo 146-A da Constituição Federal.
O regime jurídico diferenciado, oferecido às micro e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional, desobriga ao recolhimento criado por eventual Resolução, Decreto, ou qualquer ato administrativo ou até mesmo legislativo, que não através de Lei Complementar, já que a partir do instante que opta pelo regime do SIMPLES, o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias se dá mediante pagamento único RELATIVO ÀS VÁRIAS EXAÇÕES, CUJA BASE DE CÁLCULO É O FATURAMNTO, e sobre a qual incide uma única alíquota, ficando a empresa optante dispensada do pagamento das demais exações instituídas.
As regras pertinentes ao cálculo do ICMS devido pelos optantes do “SIMPLES” são específicas e diferenciadas e o referido tributo passa a ser calculado com base na receita bruta da referida micro ou pequena empresa, e não como ordinariamente ocorre em relação aos demais contribuintes, que recolhem o referido imposto (ICMS) sobre o valor da mercadoria.
Pretender impor diferencial de alíquota ao contribuinte que se encontra sob a égide de regime tributário diferenciado equivale não só a infligir maus tratos à ordem constitucional vigente e ao regramento legal aplicável, como também a confiscar recursos dos contribuintes optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional.
Para corroborar o entendimento, foram transcritas manifestações de outros tribunais sobre o tema:
“TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS – COBRANÇA ANTECIPADA DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DAS EMPRESAS OPTANTES PELO REGIME SIMPLES NACIONAL INEXISTENCIA DE LEI. RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS POR MEIO DE DECRETO ESTADUAL IMPOSSIBILIDADE. CONCEDIDA A SEGURANÇA POR UNANIMIDADE.” (Nº DO ACORDÃO: 84116; Nº DO PROCESSO: 200930106552 RAMO: CIVEL RECURSO/AÇÃO: Mandado de Segurança. ÓRGÃO JULGADOR: CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. COMARCA: BELÉM. PUBLICAÇÃO: Data:08/03/2010 Cad.1 Pág.96. RELATOR: MARIA DO CARMO ARAUJO E SILVA)
“DECISÃO: Trata-se de pedido de suspensão de segurança formulado pelo Estado do Pará, originalmente perante o Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de sustar os efeitos do acórdão prolatado pelas Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 2009.3.010655-2, reconheceu o direito líquido e certo de diversas empresas ao não recolhimento da exação instituída pelos Decretos Estaduais nº 1.717/2009 e nº 1.812/2009. Segundo o relato da petição inicial, diversas associações de microempresas e de empresas de pequeno porte impetraram mandado de segurança coletivo, com pedido de medida liminar, a fim de que fosse declarada a inconstitucionalidade da submissão das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL ao regime de antecipação do ICMS instituído pelos Decretos nº 1.717/2009 e nº 1.812/2009. Sustentam os impetrantes que a Lei Complementar nº 128/08 – que promoveu alterações na Lei nº 123/06 – seria inconstitucional, por ter facultado aos Estados e ao Distrito Federal a cobrança, das empresas optantes pelo SIMPLES, do ICMS incidente “nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação de recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal”. No entender dos impetrantes, essa cobrança violaria os princípios da não-cumulatividade e da vedação à dupla tributação, além de gerar um quadro de desvantagem concorrencial das microempresas e das empresas de pequeno porte em relação aos demais agentes econômicos, haja vista o aumento de cerca de 10% da carga tributária incidente sobre elas. Alegam, ademais, que a sistemática de cobrança instituída pelo Estado do Pará seria incompatível com a do SIMPLES NACIONAL. Afirmam, também, que a exação instituída pelos Decretos Estaduais nº 1.717/2009 e nº 1.812/2009 violaria os princípios da legalidade tributária, da anterioridade e da irretroatividade. Aponta, por fim, o potencial efeito multiplicador da decisão impugnada. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, concedeu a segurança, com o conseqüente reconhecimento do direito dos das substituídas pelas impetrantes ao não recolhimento da exação. No entender do Tribunal, a referida cobrança somente poderia ter sido instituída por lei. A presente suspensão de segurança baseia-se em argumentos de lesão à ordem e à economia públicas. Afirma o requerente que a decisão impugnada impossibilitaria o regular exercício das funções típicas da Fazenda Pública. Ressalta, ainda, que a mencionada decisão impugnada privaria o Estado de parte considerável de sua mais importante fonte de receita (a arrecadação do ICMS), com repercussões gravosas na adequada prestação de serviços públicos essenciais. A Presidência do Superior Tribunal de Justiça determinou a remessa dos autos a esta Corte (fls. 210-214), por entender que a matéria discutida na ação de origem seria de índole constitucional. Às fls. 220-228, as impetrantes manifestaram-se pelo indeferimento do presente pedido de contracautela, ao argumento de que a arrecadação antecipada do ICMS das empresas optantes pelo SIMPLES corresponderia, ao contrário do que afirma o requerente, a parcela ínfima da arrecadação tributária estadual. Sustentam, ainda, que a manutenção da referida exação provocaria verdadeiro “desastre econômico” no Estado do Pará, pois muitas empresas seriam obrigadas a “fechar as suas portas”. Decido. A base normativa que fundamenta o instituto da suspensão (Leis nº 12.016/09, nº 8.437/92, nº 9.494/97 e art. 297 do RI-STF) permite que a Presidência do Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspenda a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, proferidas em única ou última instância, pelos tribunais locais ou federais, quando a discussão travada na origem for de índole constitucional. Assim, é a natureza constitucional da controvérsia que justifica a competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de contracautela, conforme a pacificada jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl-AgR nº 497, Rel. Carlos Velloso, DJ 6.4.2001; SS-AgR nº 2.187, Rel. Maurício Corrêa, DJ 21.10.2003; e SS nº 2.465, Rel. Nelson Jobim, DJ 20.10.2004. Na ação de origem, discute-se a interpretação e a aplicação dos arts. 150, I, II; 155, VII, VIII, da Constituição. Não há dúvida, portanto, de que a matéria discutida na origem reveste-se de índole constitucional. Feitas essas considerações preliminares, passo à análise do pedido, o que faço apenas e tão somente com base nas diretrizes normativas que disciplinam as medidas de contracautela. Ressalte-se, não obstante, que, na análise do pedido de suspensão de decisão judicial, não é vedado ao Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir um juízo mínimo de delibação a respeito das questões jurídicas presentes na ação principal, conforme tem entendido a jurisprudência desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS-AgR 846, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS-AgR 1.272, Rel. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001. O mencionado juízo de delibação dos elementos da causa não se revela apenas possível, mas necessário à aferição da existência de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, pois, como bem salientou o Ministro Sepúlveda Pertence, “(…) ainda que não se cuide de recurso, o deferimento do pedido de suspensão de segurança não prescinde de todo da delibação do mérito da controvérsia subjacente à decisão concessiva da liminar ou do mandado de segurança. Com efeito, não obstante suas peculiaridades, a suspensão de segurança é medida cautelar: visa, afinal de contas, a salvaguardar dos riscos da execução provisória do julgado os qualificados interesses públicos – os relativos à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas – que a justificam, com vistas à eventual reforma da decisão mediante o recurso cabível. Por isso, tenho acentuado: se, de plano, se evidencia a inviabilidade do recurso interposto ou anunciado, perde sentido a suspensão da segurança concedida (…)” (SS 1.001, DJ 21.03.1996). Nesse sentido, revela-se plausível o entendimento segundo o qual a decisão impugnada não teria violado a ordem ou a economia públicas, mas apenas resguardado o direito fundamental dos contribuintes à observância do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da Constituição). Isso porque, conforme afirmado na referida decisão, não
é despropositado entender que os Decretos Estaduais nº 1.717/2009 e nº 1.812/2009 promoveram, de fato, o aumento da carga tributária incidente sobre as microempresas e empresas de pequeno porte localizadas Estado do Pará. Tal afirmação é corroborada, inclusive, pela argumentação desenvolvida pelo requerente na petição inicial, que se baseia, quase que exclusivamente, na suposta redução de receita do ente estadual. Ademais, vislumbro, em um juízo preliminar, a existência de lesão à economia pública não na manutenção da decisão impugnada, mas na suspensão de seus efeitos, haja vista que o referido aumento abrupto na carga tributária não parece, a priori, compatível com as finalidades do SIMPLES NACIONAL, com conseqüências gravosas ao funcionamento das micro e pequenas empresas localizadas no Estado do Pará. Ante o exposto, indefiro o presente pedido de suspensão de segurança. Publique-se. Brasília, 23 de março de 2010. Ministro GILMAR MENDES Presidente”. (SS 4134 / PA – PARÁ. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. Relator(a): Min. Presidente. Julgamento: 24/03/2010. Decisão Proferida pelo(a) Min. GILMAR MENDES. Publicação: 06/04/2010)
Fato é que o Decreto 1.357/2013 é incompatível com o Regime do Simples.
A Lei Complementar 123/2006, é uma lei que estabelece normas gerais em matéria de legislação tributária que Instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. No entanto, casa haja qualquer tratamento em descompasso com sistemática da prevista pelo legislador constituinte, esta não poderá prevalecer sob pena de incorrer em afronta ao tratamento diferenciado.
Sendo assim, resta claro que o Decreto em questão encontra-se em desacordo com o princípio da legalidade tributária e, portanto, incompatível com o Regime do Simples Nacional.
Diante de tal fato estamos estudando a possibilidade de ingressar com Mandado de Segurança Coletivo em benefício da classe empresarial catarinense e, paralelamente, a possibilidade de se reunir com o Governador do Estado de Santa Catarina e/ou com o Secretário de Estado da Fazenda para tratar sobre tão delicado tema.
Alaor Francisco Tissot
Presidente